La Familia como Derecho

¿Cuántos niños, niñas y adolescentes viven en una familia que los protege y los cuida?; ¿Quién o quiénes son los responsables del cuidado de esos niños cuando la familia está ausente?; ¿Qué legislación ampara el derecho a los niños a vivir en una familia?; ¿Qué rol juega la comunidad?

En setiembre de 2011 y febrero del corriente año se dieron situaciones de conflicto que implicaban  a niños y niñas que se encontraban bajo el amparo de familias de acogida del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU). Un gran debate se originó en la opinión pública y los medios de comunicación, lo  que promovió que legisladores discutieran en el Parlamento el cumplimiento de los plazos establecidos por el Código de la Niñez y la Adolescencia, para que un niño, niña o adolescente permanezca en una familia transitoria antes de ser dado en adopción.

Para entender esta situación, que involucra a niños, niñas, adolescentes, familias de acogida, familias adoptantes e instituciones, es imprescindible recurrir a la legislación que regula los procedimientos de adopción y cuidados transitorios. Además de formularse algunas interrogantes que aclaren la situación y permitan informar adecuadamente sobre el tema: ¿Cuándo un niño está en condiciones de ser adoptado?; ¿Qué medidas se toman cuando el niño es separado de su familia de origen?; ¿Qué plazos son recomendables para que se concrete una adopción?; ¿Cuáles son las modalidades alternativas de cuidado de los niños más recomendables?; ¿Quiénes pueden adoptar?; ¿Qué significa ser una familia de acogimiento transitorio?

El 20 de setiembre de 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas resuelve celebrar anualmente el Día Internacional de la Familia. A partir de entonces, de forma simbólica, todos los 15 de mayo se busca impulsar la toma de conciencia sobre los temas que conciernen y/o afectan a la familia, entendida ésta como núcleo fundamental de toda la sociedad. Se apunta a que los países se movilicen en apoyo a las familias a través de políticas públicas, además de profundizar en el conocimiento de los procesos económicos, culturales, sociales y demográficos que las afectan.

Familia

Desde siempre la familia ha sido considerada la institución básica y más importante de la sociedad. Cumple un rol primordial de socialización, apoyo y protección de los individuos, especialmente de aquellos que todavía carecen de herramientas necesarias para desenvolverse: niños, niñas y adolescentes.

La familia es el ámbito donde los niños encuentran afecto, vínculos emocionales y personas de referencia; se desarrolla la identidad y la personalidad de cada individuo.

La Real Academia Española define a la familia como “Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. Hijos o descendencia.”

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su  artículo 10  reconoce a la familia como «el elemento natural y fundamental de la sociedad«, al tiempo que exige a los Estados parte a brindar «la más amplia protección y asistencia posibles” y a “garantizar que sus ciudadanos son libres de establecer familias y que los matrimonios sean libremente contraídos y no forzados»

El Instituto Interamericano del Niño (IIN), por su parte, establece que la Familia “es un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo, organizadas en roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.) con vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia económico y social comunes, con sentimientos afectivos que los unen y aglutinan.”

La Convención sobre los Derechos del Niño –CDN- en su preámbulo  establece que para que el niño desarrolle plenamente su personalidad  debe crecer en torno a una familia que le proporcione afecto y contención.

La CDN determina la responsabilidad de los padres a la hora de proporcionar todas las herramientas necesarias para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Define a la familia como sujeto de obligaciones hacia la niñez y la adolescencia, así como también es sujeto de derecho, en cuanto el Estado debe velar por la protección de la misma.

En lo que respecta a la normativa nacional, el Código de la Niñez y la Adolescencia establece en el artículo 12 que niños y adolescentes tienen derecho al disfrute de sus padres y familia.

“La vida familiar es el ámbito adecuado para el mejor logro de la protección integral. Todo niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer junto a su familia y a no ser separado de ella por razones económicas.”

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y debemos velar por su interés superior. El Estado y la propia familia tienen la obligación de protegerlos, de hacerse cargo y de satisfacer todas sus necesidades. El Estado tiene a su vez la obligación de cuidar a esa familia para que ésta cumpla con su rol dentro de la Sociedad.

Pero ¿qué pasa con la sociedad, la comunidad donde esa familia está inserta y donde esos niños, niñas y adolescentes se desarrollan y conviven?

¿Derecho a Vivir en Familia o Derecho a la Convivencia Familiar y Comunitaria?

Desde la Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar –(Relaf)- se insiste en hablar del derecho que niños, niñas y adolescentes tienen a gozar de una Convivencia Familiar y Comunitaria y no derecho a vivir en familia simplemente. Así lo estableció el Lic. Daniel Moreira, miembro del Consejo Consultivo de Relaf. “Actualmente toda la responsabilidad y sospecha desde la opinión pública recae en las familias y los organismos del Estado, que pasan a tener el estigma de que no pueden hacerse cargo de esos niños, aunque sabemos que existen grandes dificultades. Pero lo que falta en el medio es cómo se asumen las responsabilidades que como comunidad tenemos para el cuidado de los otros. Estamos en un momento de crisis en cuanto a la consideración del otro como sujeto”.

La Red por el derecho a la Convivencia familiar y comunitaria, recientemente fundada en el Uruguay, aboga por la corresponsabilidad de Estado-familia-comunidad en tanto encargados de proteger y prevenir la vulneración de los derechos de los niños. Moreira reclama una mayor presencia de la comunidad en casos en que niños y adolescentes vean vulnerados sus derechos.

Por su parte, la diputada de Unidad Nacional, Verónica Alonso, relativiza este concepto. Cree que la comunidad tiene una responsabilidad limitada, que los verdaderos responsables son, en primer lugar el Estado y en segunda instancia la familia. “Debe haber compromiso por parte de la ciudadanía, debe existir la participación ciudadana. Pero la gran responsabilidad de velar por los derechos del niño le corresponde al Estado, que tiene una tarea indispensable. Creo que en estos casos el Estado está fallando. La familia también tiene una gran responsabilidad pero relativizo la responsabilidad de la comunidad. Debe haber un compromiso y un sentirse parte, pero no más allá de eso.”

La CDN define la responsabilidad de la sociedad y el Estado en la protección de la niñez y adolescencia, cuando la familia de origen no pueda hacerse cargo. Si bien la familia es la principal garante de protección, por ser el ámbito natural y adecuado para favorecer el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes; la sociedad y el Estado asumirán dicha responsabilidad, cuando el núcleo de origen no garantice una apropiada protección. “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. (Artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño)

En cambio nuestro CNA centra toda la responsabilidad en la familia y en el Estado “Artículo 14°. (Principio general).- El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes sujetos a su jurisdicción, independientemente del origen étnico, nacional o social, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, la posición económica, los impedimentos psíquicos o físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus representantes legales.”

Adopción

La adopción es la restitución del derecho a vivir en familia para los niños, niñas y adolescentes que por diversos motivos no pueden ser cuidados por sus familias de origen.

El artículo 137 del CNA establece que la adopción de niños, niñas y adolescentes es una instancia de excepción, cuyo propósito es garantizar el derecho a la vida familiar. El niño, niña o adolescente se integra a la familia adoptante en calidad de hijo y adquiere todos los derechos que le corresponden como tal. Una vez adoptado el niño, niña o adolescente tiene derecho a mantener vínculos con su familia de origen.

A partir de setiembre de 2009 con la modificación del CNA -ley nº 18590- (artículo nº 136) es el INAU el único órgano competente para la selección y asignación de familias adoptivas.

Es fundamental dejar en claro que la Adopción es un estado de excepción. Nunca es el primer recurso cuando un niño es privado del derecho a vivir en familia.

La Licenciada Beatriz Scarone, directora del Departamento de Adopciones del INAU, estableció que “la situación empieza para INAU cuando hay niños que ven vulnerados algunos de sus derechos y la imposibilidad de que sus papás puedan asumir las responsabilidades que les competen. Entonces, por una resolución judicial o por una decisión de los propios adultos, INAU toma las medidas de protección”. Las posibilidades son: integrar al niño en un programa de acogimiento familiar o  internar al niño en una institución. Pero en primera instancia el trabajo de INAU es fortalecer a la familia de origen, potenciarla para que pueda hacerse cargo de su cuidado y protección.

Relaf y la Red de Convivencia Familiar y Comunitaria tienen como objetivo difundir las Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado de los niños de las Naciones Unidas (ONU). Éstas establecen que siempre se debe proteger el interés superior del niño y adolescente ante cualquier decisión que se tome cuando se vean privados de protección familiar. Establecen la necesidad de que se preserven sus vínculos familiares y comunitarios. Determinan la importancia de que niños, niñas y adolescentes permanezcan en el ámbito de su familia de origen siempre y cuando velen por sus derechos. En los casos que ese grupo no pueda hacerse cargo el Estado intervendrá para asegurar el desarrollo pleno de sus derechos.

Cuando el estado visualiza un caso donde una familia no puede hacerse cargo adecuadamente de un niño, niña o adolescente, lo primero que debe hacer es asistir a ese grupo familiar, brindándole las herramientas necesarias para que esos niños puedan satisfacer sus necesidades.

En el caso que la familia, aunque tenga la ayuda del Estado, siga sin poder hacerse cargo, debe buscar algún familiar, de su familia ampliada, que pueda cumplir con esas responsabilidades. Si no hay ninguna persona de la familia ampliada presente o en condiciones de tomar esa responsabilidad, el Estado debe apartar transitoriamente a ese niño, niña o adolescente del grupo de origen. Inicialmente puede tomar dos caminos; el más recomendable es el de integrar transitoriamente a ese niño a una familia de acogida y seguir trabajando con la familia de origen para que el niño pueda volver. Otra de las opciones es la institucionalización: el niño, niña o adolescente pasa a vivir en un hogar del INAU, hasta tomar una solución definitiva de la situación.

En el caso que los técnicos del organismo determinen la imposibilidad de que ese niño, niña o adolescente vuelva a su familia de origen es factible una adopción.

Hay que tener en claro que siempre se apunta a que el niño viva con su familia de origen, cada uno tiene una historia de vida y su origen lo determina en toda su vida.

“El ámbito adecuado de desarrollo de los niños son los entornos familiares, por eso cuando se busca un lugar para ellos, se lo busca en primer lugar en la familia, en el sentido amplio de la palabra y si no se da en esos lugares a lo que se apunta es a integrarlo en los sistemas de acogimiento familiar y no de acogimiento institucional” afirmó Daniel Moreira.

La adopción, una vez tomada como medida de restitución del derecho a vivir en familia del niño o adolescente, es una respuesta definitiva e irrevocable. “Podrán ser adoptados quienes se encuentren en condiciones de adoptabilidad, para ello se debe contar con la autorización judicial que habilita al Departamento de Adopciones  a integrar al niño, niña a una familia seleccionada del Registro Único de Aspirantes a la Adopción (RUA)” sentenció Scarone.

Las modificaciones en el CNA trajeron cambios en los procesos de adopción. En 2010, con la ley recién vigente, se realizaron 29 adopciones. En 2011 este número casi se triplicó, registrándose 74 adopciones.

“Un cambio de ley significa un proceso de cambio, de acostumbrarse a nuevos plazos y procedimientos del poder judicial. Antes había una acordada con la Suprema Corte de Justicia, cuando INAU resolvía  tales situaciones, recién ahí informábamos al Juez” afirmó Scarone.

El cambio significó el tener que contar necesariamente con la autorización judicial para apartar al niño o niña de su grupo familiar de origen, lo que lleva tiempos que a veces son más extensos y complejos. Se enlentecen algunos procedimientos y eso significa paralizar muchas veces los procesos de los niños, que siguen creciendo, siguen desarrollándose y necesitan respuestas rápidas. El cambio de ley supuso trabajar en estrecha coordinación con el Poder Judicial, lo que llevó a acortar esos plazos. En 2011, con los mecanismos mejor aceitados aumentó el ritmo de los procedimientos de adopción. En 2012, hasta la fecha van aproximadamente 30 procedimientos de adopción en curso.

“Hay que apoyar a la familia, hay que trabajar con ella, pero tampoco tiempos tan excesivos donde el niño vea hipotecado sus primeros años de vida esperando que los adultos asuman sus responsabilidades o maduren. Ni un extremo ni otro, ni apurar una adopción sin las evaluaciones, procedimientos y medidas que hay que tomar antes de pensar en una adopción, pero tampoco tener niños institucionalizados años” puntualizó Scarone.

Programa de Acogimiento Familiar

Situaciones de conflicto que se dieron a finales de 2011 y principios de 2012, que implicaban a familias de acogida y el INAU, llevaron a cuestionar lo establecido por ley, en cuanto a respetar el Registro Único de Adoptantes sobre el interés que una familia de acogida exprese de adoptar al niño, niña o adolescente.

El Acogimiento Familiar es un mecanismo transitorio de cuidado de niños, niñas y adolescentes que por alguna razón no puedan ser cuidados por su familia de origen. Es una de las medidas recomendadas cuando un niño debe ser apartado de su grupo familiar de origen, debido a que lo provee de un entorno familiar que lo contiene y protege. Es el INAU el encargado de seleccionar a las familias que integran el programa.

El acogimiento familiar es temporal, no definitivo. La familia de acogida es la encargada de cuidar a los niños, niñas y adolescentes mientras el Estado busca una solución a su situación. Es necesario diferenciar entre familias de acogida y familia adoptante. La primera se postula para un cuidado transitorio y recibe una contraprestación material a cambio de ese cuidado. En cambio la familia adoptante es aquella que está inscripta en el Registro Único de Adoptantes y busca integrar de forma definitiva al niño o adolescente a su familia.

La ley n° 18590 establece plazos para que el INAU y el Poder Judicial encuentren una solución definitiva a esos niños o adolescentes: 45 días para niños o niñas entre cero y dos años; 90 días para niños o niñas entre tres y siete años.

Es en este punto donde se dan los conflictos, porque por un lado las familias acogedoras no pueden reclamar, por ley, la adopción de esos niños pero por otro lado, ni el INAU ni el Poder Judicial cumplen los plazos también establecidos por la ley.

Según Daniel Moreira el quid de la cuestión está en contar con un sistema controlado, coordinado,  y que realmente determine que la familia que acoge sepa que se trata de un proceso transitorio; “que se haga el adecuado seguimiento y apoyo, que no los exponga a mucho tiempo de acogimiento para que no se confundan. De esta manera las cosas deberían funcionar bien. Pero el monitoreo debe ser continuo”. Apuntó que la familia acogedora no debería tener aspiraciones de adoptar, y que sería una falla que la familia pretenda permanecer con el niño.

Alonso disiente con dicha posición; dijo que mientras se discutían las modificaciones al CNA, la oposición propuso que cuando un niño o niña esté incorporado a una familia de acogida  y haya generado vínculos con la misma pueda permanecer en ese núcleo, siempre y cuando se den las condiciones necesarias. El Frente Amplio no estuvo de acuerdo con la propuesta y ésta no se aprobó. “Si se da la situación de que el niño o niña permaneció en esa familia dos años, en lugar de estar 45 días o 90 días como dice la ley, y generó vínculos afectivos altamente significativos con esa familia, la prioridad debe ser esa familia. Independientemente de que esa familia esté o no en el registro de adoptantes, por un tema de proteger el interés superior del niño”. La diputada opinó que si la familia de acogida demuestra interés en criar definitivamente a ese niño y bajo los estudios necesarios se demuestra que son aptos para proteger a ese niño, esa familia debería tener prioridad. “Si en el INAU son tan pie de letristas en el caso de la entrega de niños y al registro de adoptantes, por qué no son tan estrictos en el cumplimiento de los plazos establecidos de 45 o 90 días para integrar esos niños a familias definitivas” inquirió Alonso.

La directora de Adopciones del INAU dijo que la familia acogedora tiene la gran responsabilidad de acompañar al niño o adolescente en una etapa muy difícil -la separación de la familia de origen- y debe protegerlo durante un periodo determinado. Ese niño no siempre está en condiciones de adoptablidad, porque todavía puede volver al núcleo de origen. En el caso en que se den las condiciones para que sea adoptado, esa familia transitoria va a ser la que trabaje junto con el Departamento de Adopciones para crear las condiciones de integración a la familia adoptiva. “La familia transitoria tiene que tener en cuenta cuál es el mejor proyecto de vida para el niño o niña, y lo mejor es que pase a una familia adoptiva permanente que pueda responder a sus necesidades.”

En lo que coincidieron todas las fuentes consultadas es en respetar el interés superior del niño, niña y adolescente; es su vida y su futuro que está en juego. Es importante respetar los plazos que establece la ley y acompañar al niño, niña o adolescente y a los diferentes actores implicados en todo el proceso.

Leer más:

http://www.relaf.org/directrices/Directrices%20en%20esp.pdf

http://www.iss-ssi.org/2009/index.php?id=60

http://www0.parlamento.gub.uy/palacio3/index1024.asp?e=1&w=1024

http://www.ieladeinu.org.ar/

http://www.relaf.org/Versionninos.pdf

http://www.undp.org/content/undp/es/home.html

http://www.oas.org/es/cidh/default.asp

http://relafuy.blogspot.com/

Redacción: Nadia Tantardini

Edición: Refael Rey, Paula Baleato y Cristina Polo